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法院功能的异化与刑事上诉制度

2018年5月3日  金华刑事律师   http://www.jhxshils.cn/
一、比较法视野下的法院功能

自从近代司法权从国家权力体系中独立出来以后,司法权就一直是专门作为解决纠纷而存在的一种国家权力,法院在现代社会中一直被视为解决纠纷的专门机构。 [①]从西方学者关于司法权的解释当中就能很清楚地看到这一点。例如,美国学者彼得·g·伦斯特洛姆在《美国法律辞典》中指出,“争议的解决是司法体系的首要职能”,而“法院是由政府提供的一个论坛,争议的各方当事人通过它可以提出主张和证据。诉讼程序鼓励通过协商解决冲突;但在不可能作到时,法院有能力裁决那些纠纷并作出权威性判决”,因此,“法院是为了解决争议而设立的机构”。 [②]法国学者托克维尔认为,“司法权的第一特征,表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用,就得有争讼的案件。要使法官进行裁判,就得有提交审理的诉讼案件。因此,只要没有依法提出诉讼的案件,司法权便没有用武之地。” [③]根据《布莱克维尔政治学百科全书》,司法机构是一种拥有解决法律冲突权力的政府机构;在理想的观念模型中,司法机构常常被界定为旨在以一种确保对争讼各方都公平和正当的方式是冲突解决制度化的专门组织。 [④]《牛津法律大辞典》在解释司法程序时指出,司法程序的功能在于通过查清纠纷和案件的事实,公布真相,以协助司法机构对于纠纷和案件进行法律处理 [⑤],因此司法职能主要裁决争端 [⑥]。《布莱克法律辞典》在解释司法权时,指出司法权法院和法官依法享有的审理和裁决案件,并作出具有拘束力的判决的权力。 [⑦]鉴于解决纠纷对于司法权的重要性,某些西方学者甚至认为司法权的最重要功能就是解决纠纷。如美国学者彼得·g·伦斯特洛姆认为,在几种司法职能当中,最重要且最普遍的是解决争议。 [⑧]美国法律教授迈尔文·艾隆·艾森伯格指出,法院的中心职能就是解决纠纷。 [⑨]日本学者棚濑孝雄也认为,审判制度的首要任务就是纠纷的解决。 [⑩]
  尽管解决纠纷是司法权赖以存在的基础,但法院的功能并不仅仅局限于解决纠纷。因为,西方国家的司法实践充分表明,法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色,而是通过司法程序,像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活,成为公共政策的制定者、法律的解释者等。换句话说,在西方国家,司法权除了解决纠纷之外还有其他一些延伸性功能。概括起来,这些延伸性功能主要包括:第一,解释法律,即由法院或者法官对现行法律的具体含义进行解释。解释法律是法官解决纠纷的需要。这是因为,如何将抽象的、模糊的法律规则同纷繁复杂的纠纷联系起来,最终必然取决于法官对法律的理解。正如美国学者梅利曼所言:“一个典型的法典中,几乎没有一个条款不需要作司法解释,因为它的意思不仅当事人及其代理人无法理解,有时就连法官自己也难定其义”。 [11]德国著名学者拉德布鲁赫非常形象地说:“法律借助于法官而降临尘世。” [12]美国法学家格雷甚至极端地认为:即使是由立法机关颁布的制定法也不是法律,而仅仅是法的渊源,因为法律的意义和法律的效力,只有在法院审理案件中才能最终确定,司法判决构成了法律本身。 [13]第二,创制法律,即当现行法律存在漏洞而无法满足法官解决纠纷的需要时,法官在法律的空白地带创造出新的法律规则。这在英美法系国家体现得最为明显。因为,普通法的历史实际上就是法官不断创制法律的历史。在大陆法系国家,尽管传统上不允许法官造法,但现在大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法中漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的去向。 [14]第三,制定政策,即法官在解决纠纷之外,对社会、政治、经济等问题制定出新的规范,或者发表具有指导性或者倾向性的意见。美国学者彼得·g·伦斯特洛姆指出,法院尤其是上诉法院的判决常常制定政策。司法政策决策牵涉的不仅仅是对各自独立的争议的解决。相反,司法裁决对政府活动面临得比较广泛的政治和社会问题具有影响力。 [15]美国比较法学家埃尔曼也指出,法院势必在制定政策方面起到作用;法院宣布法律或者官吏的行为违宪的权威是一种能够对法律与政治之间的相互作用给予清晰说明的实践。法官的这种司法行为是对决策权的一种分享,这一点十分明显,以至在行使此种权威时他已经很难托称只是在适用法律(虽然马歇尔大法官在处理马布里诉麦迪逊案中恰恰以此为借口)。 [16]第四,权力制衡,即法院通过司法审查对立法权和行政权进行制约,以便防止立法权和行政权的膨胀和滥用。在西方国家,法院发挥权力制衡的途径主要有两个。一是违宪审查,即法院通过司法程序来审查和裁决立法机关和行政机关制定的法律、法规是否违反宪法。如果立法机关和行政机关制定的法律、法规违反了宪法,法院有权宣布其无效。另外一个是行政审判,即法院通过审判行政诉讼案件的方式,对行政行为是否合法进行审查。
  在西方国家,无论是解决纠纷,还是解释法律、司法造法、制定政策、权力制约,法院的功能显然都是与司法权的裁判权性质相适应的。但在中国,法院除了承担解决纠纷的功能以外,还承担了诸多与裁判权在本质上不相干或者不相匹配的一些功能。这在我国人民法院组织法对法院任务的规定当中得到了集中的体现。例如,根据《人民法院组织法》第3条的规定,人民法院不仅需要承担审判刑事案件和民事案件即解决纠纷的功能,还需要通过审判活动,承担如下一些功能:惩办一切犯罪分子;无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序;保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行;教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律。为了确保人民法院实现上述功能,我国刑事诉讼法和民事诉讼法作出了与此相类似的规定。例如,《刑事诉讼法》第2条规定:中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。
  其实,即使是单就解决纠纷而言,中国法院的功能与西方国家司法权的功能也存在明显的区别。例如,在西方国家刑事诉讼中,尽管发动诉讼的一方属于代表国家利益的追诉机关,但是刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼在本质上并没有什么区别,都属于诉讼。无论是在民事诉讼、行政诉讼中,还是在刑事诉讼中,法院最重要的功能都是解决纠纷,只不过法院在这三种诉讼形态中解决纠纷的具体内容和法律依据有所不同而已。尽管追诉机关与法院都是代表国家来行使法定的权力,但法院是中立的裁判者,追诉机关仅仅是刑事诉讼中的原告,与刑事被告人一样同属于诉讼当事人,享有一系列平等的诉讼权利。但中国似乎并不认可刑事诉讼是国家与个人之间发生的纠纷。因为,自新中国成立以来,在主流观念里,无论是在理论界、司法界还是在整个社会,惩罚犯罪、打击犯罪都被公认为是刑事诉讼的首要目的或者最根本任务,刑事诉讼就是公检法三机关代表国家查明犯罪、揭露犯罪、证实犯罪和追究犯罪的一种专门活动。而法院和公安机关、检察院一样都是无产阶级的专政工具,都是国家的政法机关、司法机关,都行使司法权,均负有惩罚犯罪的诉讼任务。为了实现惩罚犯罪的刑事诉讼目的,我国宪法和刑事诉讼法更是明确规定,公检法三机关在刑事诉讼活动中应当实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。于是,我们看到了一些与西方国家不同的现象。例如,尽管检察机关在刑事诉讼中是主动发动刑事追诉的一方,但我国法律或者主流思想却始终不认可检察机关在刑事诉讼中居于原告或者诉讼当事人的地位。在这种情况下,不仅检察机关享有被告人所无法享有的一系列诉讼特权,而且凭借其法律监督职能,其诉讼地位甚至超过法院,成为法官之上的法官。再如,中国的法官不仅需要对控辩双方之间的争议作出裁决,还需要同公安机关、检察机关进行互相配合,以便完成惩罚犯罪的共同任务,确保国家和社会的安全。此外,根据人民法院组织法和人民检察院组织法的规定,除了法院负有审判职责以及检察机关负有法律监督职责之外,人民法院的任务与人民检察院的任务几乎没有什么区别。
  二、中国法院功能的异化与刑事上诉制度
  从理论上讲,法院和控诉机关都属于国家权力机关,都是代表国家来行使某项法定的权力。但是为什么在西方国家的刑事诉讼中,法院的审判权与检察机关的控诉权应当分离呢?在西方国家看来,这主要是因为,在刑事诉讼中,法院由于没有具体的诉讼主张和诉讼利益,裁判的最终结果与其没有直接利害关系,因此法官参与刑事诉讼的重要目的就在于以中立的第三者身份对控辩双方的争议作出权威的裁判,发挥定纷止争的功能,并在需要的时候发挥法律解释、司法造法、司法决策等功能。 [17]在西方国家刑事诉讼中,由于法院的基本职能在于解决纠纷,检察机关在法官面前仅仅是同被告人享有同等诉讼权利的一方当事人,因此,尽管法院与侦查机关、检察机关都是代表国家行使法律规定的权力,但是它们并不能因此而联合起来共同对付被告人。因为,法院和检察机关在刑事诉讼中的利益和职能并不相同:法院在刑事诉讼中属于裁判者,它是正义的化身,其基本职能就是站在第三者的立场上对控辩双方之间的争议作出公正的裁判;而检察机关在刑事诉讼中属于控方当事人,代表的是国家的利益,其职能在于控诉犯罪,以便维护国家安全和社会秩序。
  不可否认,我国刑事诉讼法确立了一系列旨在保障法官中立的诉讼制度。例如,《刑事诉讼法》第28、第29条的规定,如果法官是本案的当事人或者是当事人的近亲属,法官本人或者他的近亲属和本案有利害关系,法官担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人,法官接受当事人及其委托人的请客送礼,或者违反规定会见当事人及其委托人,法官应当自行回避,或者当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据《刑事诉讼法》第155条、第156条的规定,在法庭审判过程中,法官不再动辄包办对被告人、证人、鉴定人的发问,而是主要由控辩双方对被告人、证人、鉴定人进行发问。根据《刑事诉讼法》第157条的规定,在法庭组织证据调查过程中,法官既应当听取公诉人、当事人的意见,又应当听取辩护人、诉讼代理人的意见。根据《刑事诉讼法》第160条的规定,法官应当同时听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证据和案件情况所发表的意见。
  然而,在我国,法官不仅需要审理刑事案件,而且应当在刑事诉讼中同警察、检察官互相配合,以便完成惩罚犯罪的共同任务。这导致法官在司法实践中常常偏离中立的裁判者地位,表现出一定的追诉欲望,从而使自己演变成为继警察、检察官之后的第三追诉者。甚至在许多法官的眼里,法庭审判似乎就是以定罪为己任,而忘记了维护控辩双方进行公平游戏的职责。于是,法官只要认为被告人“犯罪事实清楚、证据确实、充分”,即使无法构成检察官指控的罪名,也可以寻找一个新的罪名对被告人完成定罪活动。 [18]哪怕控诉证据明显存在不足,法官也不会轻易地直接作出无罪判决,而是建议检察官如何去补充侦查,甚至亲自展开庭外调查,收集不利于被告人的证据,以弥补控诉证据的遗漏之处。有的法官甚至依据庭外收集的证据,在不经过控辩双方质证、辩论的情况下,集追诉与裁判于一身,直接对被告人的“罪行”予以定罪量刑。 [19]对于被告人提起上诉的案件,尽管法官在裁判中不能加重被告人的刑罚,但完全可以通过发动再审程序,变相地作出不利于被告人的新的有罪判决,或者直接加重被告人的刑罚,从而纠正二审裁判中所作的所谓量刑畸轻的裁判。而当最高法院和上级法院发现下级法院已经生效的裁判确有错误时,可以主动提审或者指令下级法院再审,对沉睡多年的所谓量刑畸轻或者定性不准的错案予以纠正。至于法官同检察官的单方面接触,法官为检察官如何反驳辩护人出谋划策,法官在庭审调查过程中暗示、提示甚至直接帮助检察官如何发问,公检法三机关背着辩护一方共商案情、协调办案等在司法实践中同样屡见不鲜。这样,本应成为社会正义最后堡垒的法院,却同公安机关和检察机关站在一起,成为政法机关共同追究犯罪的最后一道防线。
  显然,当庭审法官眼中充满追诉的目光或者心中按捺不住惩治犯罪的欲望时,控方即便无所作为也不必担心败诉的风险,辩护律师纵然使出浑身解数,也难以改变被告人被定罪的命运。 [20]因为,在控审不分、控审强强联合的情况下 [21],刑事庭审完全沦为镇压犯罪的仪式 [22],至于被告人能否获得程序公正的关怀,辩护效果如何 [23],很难被法庭考虑,而法庭所要做的就是应景般地对被告人的罪行进行最终的权威的认定,从而在程序上完成惩罚犯罪的最后一道手续。在这种情况下,中国的刑事上诉制度不是发挥救济的功能,而是恰恰相反,起到了补充惩罚犯罪的功能,成为公安机关、检察机关和法院共同惩治犯罪的又一个有机链条。于是,在司法实践中,我们看到如下一些违背常理的现象:一方面刑事一审程序质量不高,而另一方面刑事二审程序改判和发回重审的比例却比较低,但刑事再审程序却又比较活跃;当发现案件事实不清楚、证据不足时,刑事第二审法院考虑的问题不是将那些本来没有达到有罪判决证明标准的案件直接作出无罪的裁判,而是通过发回原审这种间接的方式,争取实现判决被告人有罪的结果;如果不服刑事第一审判决,检察机关不是像普通当事人那样提起上诉,而是依照法律监督权向上一级法院提起抗诉,而检察机关的抗诉不仅不受上诉不加刑原则的限制,而且在控审不分的情况下,第二审法院明显更加重视检察机关的抗诉意见。更为重要的是,当裁判者与控方都以惩罚犯罪为己任时,法官的上诉审理就会更加关心原审裁判是否正确地查明了案件事实以及原审判决是否根据查明的案件事实作出了正确的定罪量刑,而很少关注暗含在案件中的有可能对以后的刑事案件具有普遍指导意义的法律问题。于是,一旦原审法院认定的事实存在瑕疵或者定罪量刑存在错误,第二审法院就会主动地重新对案件事实加以认定,并根据新查明的案件事实实事求是地对案件作出新的判决。此外,根据法律的规定,尽管检察机关实施法律监督的目的在于确保法律能够得到正确实施或者统一实施,但检察机关实际上在刑事上诉程序当中更加关心自己的控诉能否获得成功,而对“同等案件同等对待”这样的法制统一问题或者被告人的权利救济问题并不感兴趣。这也是检察机关为什么通常以追求被告人获得有罪判决或者更重的刑罚而不是为了被告人的利益而按照上诉程序提起抗诉的重要原因。
  三、裁判权的回归?
  显然,中国法院功能的异化已经成为刑事上诉制度发展的较大障碍。但在目前情况下,要想让法院功能回归司法权的本来面目,剔除一些强加在中国法院头上的本来与司法裁判不相匹配的诸多功能,使法院从惩罚犯罪的束缚中解脱出来时,恐怕并非易事。
  从理论上讲,司法权赖以存在的基础就是解决纠纷,因此它的本质就是裁判权。为了确保裁判的公正,法院或者法官在诉讼中应当保持中立,不应当与任何一方当事人具有任何利害关系。尤其是在刑事诉讼中,由于控方是强大的国家机关,与法官同属于国家权力的享有者,如果不强调控诉与裁判之间的分离,刑事诉讼就会彻底沦为国家对被告人的报复行动,这不仅使被告人在强大的国家机器面前成为任人宰割的羔羊,而且导致刑事审判丧失最起码的公正性和赖以存在的根基。因为,在刑事诉讼中,一旦法院同公安机关、检察院一道为了惩罚犯罪而互相配合,与程序正义背道而驰的现象就会应运而生:法官不再是控辩双方证明案件事实的组织者、听审者、中立的裁判者,而是发现事实真相、充满追诉欲望的积极调查官;法庭不再是控辩双方为被告人的刑事责任问题进行平等交涉、公平游戏的场所,而是国家惩罚犯罪的工具;法庭审判不再是宣扬程序正义、体现法治文明的窗口,而是国家镇压犯罪的仪式;审判程序不再是追诉活动的审查、检验程序,而是追诉活动的延续,乃至追诉成果的确认程序;等等。 [24]实际上,如果纯粹是为了达到惩罚犯罪的目的,国家还有必要制定刑事诉讼法吗?公检法三机关还有必要实行分工负责、互相配合、互相制约吗?因为,国家采用军事镇压手段,或者公检法三机关直接合而为一,不经过任何正当的刑事审判程序,不是能够更有效地打击犯罪和惩罚犯罪吗?毕竟,刑事诉讼法规定的各项程序规则和证据规则,都会束缚公检法的手脚,使其不能随心所欲地惩罚犯罪,从而从程序上阻碍了公检法三机关惩罚犯罪的步伐;无论公检法三机关怎样分工、配合与制约,都不如它们直接合并更能提高惩罚犯罪的效率和力度。
  长期以来,中国的司法权之所以时不时地偏离解决纠纷的轨道,表现出惩罚犯罪的倾向,一个重要的原因就是,我们往往习惯于从司法工具主义 [25]的角度来看待司法权的本质,“强调司法活动在整个国家生活中处于辅助的地位,司法的功能和价值仅在于,它是实现国家在特定历史时期的社会发展目标的工具和手段” [26],而不是从解决纠纷或者裁判的角度来理解司法权本身所固有的性质。在这种理论的影响下,中国法院的基本功能出现了泛化或者异化的现象。因为,在中国,人民法院不仅需要承担纠纷解决功能,而且需要通过审判活动,实现一些与其他国家机关面临的共同任务,如维护社会的秩序和安全,保障社会主义建设事业的顺利进行,促进社会生产力的发展,为改革开放保驾护航,惩罚犯罪,教育公民遵纪守法等。 [27]具体到刑事司法领域,人民法院和人民检察院、公安机关都是司法机关,肩负着惩罚犯罪、保障国家安全和维护社会秩序的共同任务。为了顺利地、准确地完成它们惩罚犯罪的共同使命,我国宪法和刑事诉讼法确立了公安机关、检察机关与审判机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制。正是由于我们过于强调司法的惩罚犯罪目的,而忽略司法的解决纠纷功能,本来作为行政权而存在的侦查权、检察权出现了司法化的倾向,而作为裁判权而存在的审判权却又承担本来只能由行政权才能履行的惩罚犯罪与维护社会秩序的功能。
  由此看来,要想在中国实现裁判权的回归,就应当彻底扭转公安机关、检察机关和法院联合以行政治罪的方式进行惩治犯罪的局面,按照刑事诉讼的基本规律配置彻底改革现行的刑事司法体制,恢复公安机关、检察机关和法院的本来面目。但是,刑事司法体制的深刻变革绝非司法系统内的一局部调整,而是一全面而系统的深层变革,它不但受制于整个法律体系的改革与完善,而且要融入到政治体制改革的整体部署当中,与政治体制改革、经济体制改革以及法治水平相协调发展;它既涉及公检法三机关之间的权力与资源再分配,也触动公安机关、审判机关、检察机关与立法机关、行政机关之间的权利与义务关系;它不仅需要司法体制内的因素进行自我完善,而且有赖于司法体制外的环境得到优化;它不仅需要对一系列司法制度、诉讼制度乃至宪政体制做出相应的重大变革,而且整个社会的价值观念、法律文化以及执法人员的法律素质、执法观念等都需要做出相应的改变。显然,上述如此繁多和庞杂的改革内容不可能在短时间内完全得到实现。毕竟,真正意义上的司法体制改革必然是一项规模宏大的系统工程,必须消耗巨大的人力、物力、财力资源才能获得成功。但对于经济还不是十分宽裕的中国来说,不能不考虑改革成本与改革收益之间的关系,也绝对不无可能为了达到司法体制改革的目的而不择手段和不计代价。这是因为,“由于第三世界国家的政治民主化、法治化改革与西方早期国家的社会现代化进程有着极不相同的背景和环境,以政治紊乱、社会动荡和政府权威下降等形式表现出来的改革成本(代价)问题是改革成败的关键性因素。忽略了改革成本问题,在社会政治经济条件不完全具备的情况下,以激进态度和加速推进的方式进行政治民主化和法制改革,往往欲速而不达,甚至使国家政治和社会生活陷于无序和混乱状态,最终导致改革的失败。” [28]这就决定了目前的司法体制改革不仅是一种渐进式的改革,而且会在改革过程中面临各种意想不到的困境。其实,当我们过于强调司法权的政治话语,而不太重视司法权的裁判属性与独立品格时,现行司法体制还要不要改革本身恐怕也是一个众说纷纭的话题。

作者简介
王超,北师大刑科院暨法学院讲师、法学博士。

注释
[①] 当然,在现代社会中,解决纠纷的方式并不是唯一的。例如,仲裁、调解、和解、行政手段等都可以起到解决纠纷的作用。但是,同其他方式相比,司法手段是现代社会中最重要、最权威和最终的一种解决纠纷方式。
[②] [美]彼得·g·伦斯特洛姆编:《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第2、14页。
[③] [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年第1版、2002年第7印刷,第110页。
[④] [英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版),邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第404页。

[⑤] [英]戴维·m·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科学发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第486页。
[⑥] [英]戴维·m·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科学发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第485页。
[⑦] see bryan a.garner, black’s law dictionary (second pocket edition), west group, 2001, p.381.
[⑧] [美]彼得·g·伦斯特洛姆编:《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第18页。
[⑨] [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版,第5页。
[⑩] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。
[11] [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第43页。
[12] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。此外,布兰克斯通宣称“法官是法律的保管者,是活着的圣谕”。霍姆斯也将法律定义为“法院将要作出的判决的语言”。参见 [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第234页。
[13] [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第234页。
[14]王利明:《司法改革研究(修订本)》,法律出版社2001年版,第227页。
[15] [美]彼得·g·伦斯特洛姆编:《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第311页。
[16] [美]h·w·埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第219、224-225页。
[17]关于司法权于行政权之间的利益差异,德国著名学者拉德布鲁赫曾经指出:“行政是国家利益的代表,司法则是权利的庇护者,同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃之一边,忙于维护正义,显然极不协调”,因此,“司法不仅不能与行政共存于同一机关中,而且也不可以隶属于行政”。参见 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100-101页。
[18]据调查,在司法实践中,75.3%的法官在不同意检察机关起诉的罪名时直接依照法院认定的罪名判决。参见宋英辉、李忠诚主编:《刑事程序法功能研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第568页。
[19]陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第171页。
[20]当然,在此笔者并不是说被告人不该被法庭定罪,也不否认国家惩治犯罪的正当性,而是反对国家通过不公正、不人道、不合理的方式达到惩治犯罪的目的。然而,在目前情况下,国家惩治犯罪的方式似乎难以令人感到满意。
[21]从一些学者的调查结果来看,我国刑事庭审明显存在控审不分、法官偏袒检察官的现象:53.1%的法官认为法院在心理上、地位上趋向于追诉一方,37%的法官在实际审判中从主观上更倾向于控方,55.6%的检察官认为在庭审当中审判人员一般倾向于控方,28.2%的检察官认为对于控辩双方提出的证人、证据,法官一般不能做到一视同仁,80.2%的辩护律师认为法院在心理上、地位上趋向于追诉一方,91.2%的辩护律师认为实际庭审中审判人员一般倾向于控方。以上数据参见宋英辉、李忠诚主编:《刑事程序法功能研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第560-601页。
[22]正因如此,23.5%的法官认为现在的庭审改革已经改成了供宣传、观摩用的架子或形式,42.4%的检察官认为现在庭审方式改革已经搞成了仅供宣传观摩用的架子或形式,52.7%的辩护律师认为庭审方式改革在实践中已经搞成了仅供宣传、观摩用的架子或形式。以上数据参见宋英辉、李忠诚主编:《刑事程序法功能研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第560-601页。
[23]从一些学者的调查结果来看,1996年之前“您辩您的,我判我的”现象并未得到较大改观,如30.3%的检察官认为“您辩您的,我判我的”,72.5%的辩护律师认为刑事诉讼法修正后“您辩您的,我判我的”现象基本未改变。以上数据参见宋英辉、李忠诚主编:《刑事程序法功能研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第560-601页。
[24]王超:《分工负责、互相配合、互相制约原则之反思——以程序正义为视角》,《法商研究》2005年第2期。
[25]关于我国司法工具主义的详细分析,请参见胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第168-174页。
[26]胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第170页。
[27]中国法院功能的泛化和异化不仅在法律条文中得到了明显的体现,如《人民法院组织法》第3条的规定,而且在理论界得到了广泛支持。因为,建国以来,我国通行的法学基础理论或法理学教科书基本上奉行的是司法工具论的理论观点。对于中国法院功能泛化和异化问题的详细分析,请参见胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第168页以下;翟小波:《法院体制自主性建构之反思》,《中外法学》2001年第3期。
[28]蒋立山:《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》,《中外法学》1995年第6期。



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